ICC China国别保函项目：缅甸保函风险防控

01基础交易风险

技术标准尚未统一，工业基础较为薄弱。缅甸国内尚未建立统一的施工标准，项目业主通常要求施工方采用欧美标准，或者通过协商接受中国标准，两者存在一定标准差异。其次，工业基础较为薄弱，本国电力以水力发电为主，虽然政府鼓励并兴建电站项目的投资，但用电总体供应量仍旧不足，夏季电量供给短缺尤为突出，一定程度上影响项目施工进度；此外，当地建筑材料90%以上依赖从中国和泰国进口，受运费、海关清关等费用叠加影响，项目施工成本控制难度较大。

高新技术人才紧缺，工会组织力量强大。缅甸劳动力资源丰富，且成本低廉，但总体受教育程度较低，高新人才相对匮乏。在劳务输入方面，政府重视外商投资对拉动就业和人才引进的重要性，当地法律取消了投资关于国民用工比例的规定，放宽了对外来人才的硬性限制，但保留投资者对当地员工进行技术培训的规定。值得一提的是，缅甸当地工会力量不容忽视，工人维权意识较强，由劳资纠纷引发的罢工事件频发，对华问题较为敏感，易滋生反华浪潮和不利社会舆论，给在缅企业经营造成不必要困扰，加重企业管理成本。

02缅甸外汇政策和汇率制度

缅甸法定货币Kyat（缅币），代码为MMK。缅甸央行于2012年4月起，废除多重汇率制度，实行管理式浮动汇率机制。近些年来，缅币对美元整体处于贬值趋势。从2015年6月至2019年6月间，缅币对美元的贬值幅度达41.07%，这一数值是其对人民币贬值率的1.5倍，预计汇率波动导致的汇兑风险将持续存在。

缅甸的对外贸易主要以美元或欧元结算。2016年底，美国等西方国家解除对缅甸的金融制裁，现行缅甸银行均可以正常进行贸易结算。2019年初，缅甸央行正式将人民币和日元纳入官方国际贸易结算货币，但公司和个人尚不能在银行开立上述币种账户，缅币和人民币亦不可直接结算。

03缅甸工程承包相关法律法规

缅甸法律源于普通法系，在发展过程中形成了普通法系和大陆法系的结合。由于复杂的历史原因，频繁的政权更迭造成当地法律环境缺乏稳定性及长远规划。现行法律法规制度不健全，法律体系有待完善。

缅甸尚无涉及外国公司在当地承揽工程承包项目的明文规定，对资质亦无明文限制。在缅工程承包项目原则上采用公开招标的形式，政府部门自筹资金且金额在10万美元以上的项目，必须有3家以上的承包商进行投标。项目经营模式以政府和社会资本合作（PPP，Public-PrivatePartnerships）为主，多为BOT、BOO等形式参与项目建设，主要涉及水电资源开发、道路交通建设、输变电项目、国际码头设计施工、通讯设施建设等领域。特许经营年限从30到50年不等，满足特定条件可适当延期，一般不超过70年。

缅甸投资委员会负责对投资的项目进行审批、颁发投资许可证以及在项目实施过程中提供监督和指导。电力能源部、建设部、交通通讯部等部门负责PPP项目的招标、管理等工作，并将授标意见上报国际采购委员会审批。2018年，为更好实施《缅甸可持续发展规划》，实现可持续发展的目标，缅甸总统府发布《关于建立项目银行的公告》（ProjectBankNotification），该公告对PPP项目的立项、招标、以及合同条款设置等环节做了明确规定，增设PPP项目中心以便加强和协调政府机构职能，帮助和促进PPP项目的顺利落地。被纳入项目银行的项目，相应政府机构需事先对项目进行可行性研究，投标程序可采用竞争性投标和“瑞士挑战制度”的方式，进一步提高投标的透明度和工程项目进度。价值超过1亿美元的PPP项目需联合内阁的批准，并最终由政府机构同中标承包商签订PPP合同。截止2020年2月底，该项目银行网站已经正式开通运营。

在争端解决机制方面，《缅甸投资法》规定需设立争端解决前置程序，建立申诉机制，促成当事人达成争议解决方案。在争议提交法院和仲裁机构解决前，双方应本着友好协商的原则妥善处理。只有在寻求友好协商手段无效后，双方才能就争端提起诉讼或仲裁。如果相关合同未约定争议解决机制，应按照适用法律将该争议提交法院或仲裁机构，如合同中对争议解决机制已进行约定，则应依照约定执行。缅甸投资条例也有类似规定。项目银行公告中规定PPP合同可以根据缅甸2016年《仲裁法》以及合同条款进行国际仲裁，并受缅甸法律管辖。实务中，如果选择国际仲裁的方式，通常约定新加坡为第三方争议解决机构。虽然缅甸是《纽约公约》的缔约成员国，但由于缅甸国内新仲裁法尚不完善，仲裁相关细则亟待完善，仲裁裁决执行难度较大,且当地对国际仲裁结果认可度较低。因此，诉讼仍是缅甸交易争端解决机制中主要的解决方式。

在环境保护方面，当地民众和社会环保意识不断增强，政府注重绿色发展理念。缅甸环境法规定投资者需依照相关程序对项目进行一系列评估，其中包括环境评估和社会影响评估，评估结果将直接影响项目审批落地。开往缅甸投标保函也有相关环境保护方面要求，例如保函违约事项约定承包商需向业主提供社会环境履约保函，如果未能提供将遭受索赔风险。

04保函文本风险

实践中，缅甸保函受益人以缅甸政府机构或者国有企业为主，合同一般约定可通过受益人接受的缅甸当地银行或者外资银行开立，保函文本无固定格式，开立语言为英语，一般适用国际惯例URDG758或者URDG458。采用直开或者转开的方式，转开保函项下，反担保函币种为美元或者欧元，主保函币种为缅币的错币种开立情况较为常见。保函类型以投标保函、预付款保函、履约保函为主。保函效期依照合同要求设定，大型工程项目因生命周期长，涉及融资过程、工程建设、建成运营等各个工程阶段，具有保函种类多，效期长的特点。总体上，缅甸保函条款相对比较规范，但仍需注意以下几方面风险点：

01联合体投标

由两个或者两个以上中资企业凭借自身优势“强强联合”或者采用中资企业与缅甸当地公司组成联合体的形式参与投标。银行保函通常以牵头方名义开出，或者按照联合体成员的份额各自向银行申请开立相应比例保函金额，然后最终由银行合并开出总金额保函。联合体投标的形式一定程度上增强了中资企业的国际竞争力，但也存在潜在的风险，一是银行担保风险攀升，将不得不面对联合体中任一方违约而导致整个保函被索赔的风险；二是联合体协议条款设置不健全引发不确定风险加剧，且部分投标方采用签订标前联合体协议，如果中标双方再进一步签订相应补充条款的形式参与投标。联合体协议条款的模糊、权责缺失易造成参与当事人对各自的权责、项目施工等方面产生意见分歧，甚至最终导致项目搁浅。

02缺少减额条款

预付款保函通常覆盖整个工程项目周期，开往缅甸的反担保函和主保函常常缺失减额条款，未约定保函金额按照工程进度款支付和预付款抵扣进度进行减额，以及减额的文件依据，部分减额条款设置缺乏可操作性，国内申请人往往处于不利地位，加重担保行的履约风险，极易造成项目实际施工进度和银行保函担保责任不一致。一旦发生履约索赔，双方很可能对保函项下剩余金额、索赔金额等问题产生争议。

03引用保全条款

保函文本常常包含保全条款。例如“ANYPAYMENTUNDERTHISGUARANTEESHALLBEDUTY-FREEANDNETWORTHFORTAXES,CUSTOMSDUTIES,CHARGES,FEEDEDUCTIONORWITHHOLDINGTAXATPRESENTORINFUTURE,THEMONEYSHALLNOTBEDEDUCTEDUNDERTHISGUARANTEEREGARDLESSOFTHENATUREOFMONEYANDTHEMONEYLEVIEDBYWHOM”。上述条款存在潜在风险，对于保函开立行而言，将不得不承担额外的费用支出，陷入偿付金额超过实际索赔金额的被动局面。

04非单据化条款

保函文本失效条款设置为非单据化条款，虽规定了失效事件，但未标明具体单据。依据国际惯例URDG758第6条规定，“担保人处理的单据，而不是单据可能涉及的货物、服务、或者履约行为”；同时，第7条规定，“除日期条件之外，保函不应约定一项条件，却未规定表明满足该条件要求的单据。因此，如果保函中未指明这样的单据，并且根据担保人自身记录或者保函中指明的指数也无法确定该条件是否满足，则担保人将视该条件未予要求，并不予置理。失效条款非单据化给保函的后道闭卷带来隐患，在申请人在已经完成合同项下履约义务的情况下，银行不能将其在担保人的反担保或者授信额度提前释放，需主动联系受益人确认并征得同意方能解除担保责任，以免卷入当事人对失效事件认定不一致而产生的纠纷中。

05缅甸保函业务风险防控建议

综上所述，对于开往缅甸的保函，中资企业及银行应从以下几个方面做好保函风险的防控。

三是建立长效沟通机制，合理设置争议解决条款。中资企业应积极履行社会责任，树立良好的企业形象。妥善处理与东道国政府和国有企业的关系，建立长效沟通机制，本着友好协商原则，及时化解双边的矛盾和分歧；同时，合理设置争议解决条款，争取适用中国法律。此外，还可以借助国际条约维护自身合法权益，如《中华人民共和国与东南亚国家联盟全面经济合作框架协议》，《东盟合作框架投资协议》以及世贸组织相关协议。

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