公安机关以酒店承包经营后未向特种行业发证机关备案，证据不足

三亚市城郊人民法院行政案

（2018）琼0271行初字246号

原告三亚某酒店管理有限公司不服被告三亚市公安局天涯分局治安行政处罚一案，于2018年6月4日向本院提起行政诉讼。本院于2018年6月4日受理后，于2018年6月14日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年7月6日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

被告三亚市公安局天涯分局于2018年5月15日对原告三亚某酒店管理有限公司作出三公天（治安）行罚决字[2018]0737号《三亚市公安局天涯分局行政处罚决定书》，认定原告三亚某酒店管理有限公司于2009年12月28日取得三公特旅字第206号《特种行业许可证》后开始营业，酒店法人代表为宁某，宁某与李某珍于2016年10月31日签订《三亚某酒店承包经营合同书》，将三亚某酒店承包给李某珍经营，该酒店承包经营后一直未到工商行政管理部门办理变更登记及未向特种行业许可证发证机关备案，违反了《旅馆业治安管理办法》等国家有关规定。根据《治安管理处罚法》第五十四条第三款的规定，决定吊销三亚某酒店管理有限公司《特种行业许可证》。

原告三亚某酒店管理有限公司诉称：

一、被告越权行政。

原告于2009年12月28日取得《特种行业许可证》，证号为三公特旅字第206号，批准发证机关为三亚市公安局。

2018年5月15日，本案被告对原告作出三公天（安）行罚决字（2018）0737号行政处罚决定，决定吊销原告的《特种行业许可证》。这是严重的违法行政，越权行政。因为被告三亚市公安局天涯分局作为三亚市公安局的下属单位，无权吊销上级机关三亚市公安局颁发的特种行业许可证，即或真的符合法定条件吊销，也应由原发证机关三亚市公安局作出，而不能由下级机关越权吊销上级机关颁发的证照。

二、认定事实错误。

《旅馆业治安管理办法》第四条规定：“经批准开业的旅馆，如有歇业、转让、合并、迁移、改变名称等情况，应当在工商行政管理部门办理变更登记后3日内，向当地县、市公安局、公安分局备案”。原告至今没有因故歇业、转让、合并、迁移、改变名称，只是将三亚某酒店承包给李某珍进行经营，不存在需要变更工商登记和向特种行业许可证发证机关备案。

本案被告作为执法单位，作出处罚决定认定的事实是严重错误的，应予以纠正。

三、处罚主体和对象错误。

《治安管理处罚法》第五十四条第三款规定：“(三)未经许可，擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的。有前款第三项行为的，予以取缔”。事实上原告在得知李某珍私自利用三亚月某酒店管理有限公司在经营三亚某酒店，并且三亚月某酒店管理有限公司不具备经营酒店的所有资质时，对李某珍及三亚月某酒店管理有限公司发送了《通知》，告知其违法行为。向三亚市凤凰派出所、三亚市公安局天涯分局、三亚市公安局、三亚市工商行政管理局和三亚市纪委等有关管理部门对三亚月某酒店管理有限公司的违法行为进行了汇报，但是相关单位并不作为。

根据合同约定向海南仲裁委员会三亚仲裁院申请仲裁，请求解除《三亚某酒店承包经营合同书》。针对李某珍及三亚月某酒店管理有限公司的违法行为通知各旅行社，小区业主等相关的单位以防受骗。三亚月某酒店管理有限公司是李某珍私自成立的酒店管理有限公司，其不具备经营酒店的所有资质，被告处罚的主体应该是三亚月某酒店管理有限公司，而不是原告。被告对违法行为的主体认定错误，处罚对象错误。

四、适用法律错误。

《治安管理处罚法》第五十四条第三款规定：“(三)未经许可，擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的。有前款第三项行为的，予以取缔。取得公安机关许可的经营者，违反国家有关管理规定，情节严重的，公安机关可以吊销许可证”。

原告2009年12月28日已取得三公特旅字第206号《特种行业许可证》，至今没有因故停业、转业、歇业、合并、改变名称、变更法定代表人和营业项目，也没有违反国家有关管理规定。被告对原告作出该行政处罚决定，属于适用法律错误。

五、程序错误。

《行政处罚法》第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”。《民事诉讼法》第八十八条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期”。被告在作出行政处罚决定后，既没有当场送达，也没有邮寄送达，而是直接吊销原告的特种行业许可证，关停原告的三亚某酒店。被告在作出行政处罚决定后送达程序不合法。

综上，请求：1、撤销被告三亚市公安局天涯分局于2017年5月15日作出的三公天（治安)行罚决字(2018)0737号《公安行政处罚决定书》。2、本案的诉讼费用由被告承担。

原告三亚某酒店管理有限公司提供的证据材料有：1、报案书。2、通知。3、温馨提示。4、关于某酒店《特种行业许可证》情况说明。5、关于办理《卫生许可证》审核的通知。6、关于某酒店存在重大安全隐患报告。7、关于某酒店存在重大安全隐患举报信。8、关于某酒店存在重大安全隐患举报信。9、关于三亚月某酒店管理有限公司超范围经营的说明。10、通知。11、请三亚市纪律检查委员会督促三亚凤凰派出所依法行政的报告。12、关于李某珍以三亚月某酒店管理有限公司的名义违规经营酒店应予以取缔的情况反映。13、由于李某珍违反《某承包经营合同》约定收回某酒店的通知。14、要求承包方李某珍立即撤离承租场地（某酒店）的告知函。15、通知。16、由于李某珍违反《三亚某承包经营合同书》约定收回某酒店的通知。17、李某珍违规在某酒店经营旅业式出租屋。18、李某珍违规在某酒店经营旅业式出租屋补充材料。19、李某珍违规在某酒店经营旅租业申请行政复议。20、李某珍违规经营酒店执法机关不作为情况反映。21、三天公（凤凰）责通字[2017]1129号责令整改通知书。22、公安行政处罚决定书。予以证明原告已经向李某珍下达解除《三亚某承包经营合同书》的通知，要求李某珍及三亚月某酒店撤离三亚某海景酒店。但李某珍及三亚月某酒店拒不撤离。同时原告向三亚市凤凰派出所，三亚市公安局天涯分局，三亚市公安局局长，三亚市工商行政管理局，三亚市纪委等有关管理部门对李某珍和三亚月某酒店管理有限公司的违法行为进行了汇报，但是相关单位并不作为，原告已经尽到其应尽的责任。23、仲裁申请书。24、立案通知书。予以证明原告认为李某珍违反合同约定，已经向海南仲裁委员会三亚仲裁院提起仲裁，要求解除原告与李某珍签订的《三亚某承包经营合同书》，但因为一直未出仲裁决定书，原告无法赶走李某珍和三亚月某酒店。原告已经尽到其应尽义务。被告不应该撤销原告特种行业许可证。25、三亚某酒店大堂悬挂的相关证件，予以证明李某珍在经营三亚某酒店时使用的所有证件照都是原告的，期间没有停业、转业、歇业、合并、改变名称、变更法定代表人和营业项目，没有违反国家相关规定。26、酒店大门图片，予以证明三亚某酒店没有改变名称。27、三亚某酒店管理有限公司的特种行业许可证，予以证明原告具备经营酒店的特种行业许可证。28、仲裁裁决书，予以证明原告和承包人李某珍为承包合同关系而非租赁关系，承包人必须以某酒店名义对外经营，原告在某酒店的主体从来没有发现过变更。

被告三亚市公安局天涯分局辩称，

一、被告作出的《行政处罚决定书》事实清楚，证据充分确凿。

经被告依法立案调查终结后查明：

三亚某酒店管理有限公司于2009年12月28日取得三公特旅字第206号《特种行业许可证》后开始营业，酒店法人代表人为宁某。宁某与李某珍于2016年10月31日签订《三亚某酒店承包经营合同书》，将三亚某酒店承包给李某珍经营。约定李某珍应注册设立酒店管理公司经营某酒店，酒店管理公司必须于2016年11月15日前在三亚市工商行政管理局设立并取得企业法人营业执照，酒店管理公司注册资本及实缴资本不低于200万元，酒店管理公司设立后，由酒店管理公司承接本合同项目下乙方的权利和义务。

在签订合同后，李某珍用三亚某酒店的有关证照进行经营，李某珍在设立三亚月某酒店管理有限公司后，又以三亚月某酒店管理有限公司名义对外经营三亚某酒店，在此过程中，李某珍都是实际经营者，而原告并不参与经营管理，也就是说三亚某酒店经营主体己发生改变，被许可主体发生变化，应当按照《旅馆业治安管理办法》第四条之规定向工商部门申请变更登记并向公安机关备案，但双方并未依此规定进行变更和备案。

此外在经营过程中，李某珍所实际经营的某酒店多次发生不按规定登记住宿旅客信息，超范围经营等违法行为，被被告依法处理。

以上事实有宁某、郑承平的询问笔录及调取的有关材料等证据证实。

二、被告作出的《行政处罚决定书》，适用法律是正确。

宁某将三亚某酒店承包给李某珍，并将有关证照借用给李某珍及三亚月某酒店管理有限公司对外经营，并未按《旅馆业治安管理办法》等有关规定到工商行政管理部门办理变更登记及特种行业许可证发证机关备案，且该行为也违反了《行政许可法》第八十条之规定，且李红诊所实际经营的某酒店多次发生不按规定登记住宿旅客信息，超范围经营等违法行为。被告根据《治安管理处罚法》第五十四条第三款之规定，作出吊销三亚某酒店管理有限公司《特种行业许可证》的决定。因此，被告对三亚某酒店作出行政处罚决定的法律依据是正确的。

三、被告有权向原告作出《行政处罚决定书》。

根据《治安管理处罚法》第五十四条第三款规定“取得公安机关许可的经营者，违反国家有关管理规定，情节严重的，公安机关可以吊销许可证”。根据该条规定，吊销公安机关发放的许可证的主体是公安机关。同时根据《治安管理处罚法》第九十一条规定“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定”。及第一百一十八条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数”。根据上述规定，被告作为县级公安机关有权作出治安管理处罚。在本案中，原告的《特种行业许可证》虽然是三亚市公安机关颁发的，但日常的监督管理工作还是由县级公安机关即被告负责。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百零八条：“吊销许可证或者执照的机关不是发证机关的，作出决定的机关应当在处罚决定生效后及时通知发证机关”的规定，作出吊销许可证处罚决定的公安机关不一定是原发证机关。

因此，如果被告发现由三亚市公安局颁发的许可证的经营者存在违法经营情形，依法应当给予吊销处罚时，被告可以在作出处罚决定后通知三亚市公安局即可。

本案中，被告于2018年5月25日将处罚结果报送至三亚某酒店特种行业许可证的发证机关三亚市公安局，三亚市公安局也于当天关停三亚某酒店系统。

四、被告向原告作出处罚，对象是正确的。

宁某与李某珍签订《三亚某酒店承包经营合同书》后，李某珍于2016年11月1日开始以“三亚某酒店”的名义对外经营，在之后的经营过程中，不论是李某珍还是三亚月某酒店管理有限公司都是借用三亚某酒店的有关证照对外进行经营，已实际变更经营主体的三亚某酒店也未到工商行政管理部门办理变更登记及特种行业许可证发证机关备案。《行政许可法》第二条之规定“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。从此规定，某酒店的特种行业许可证，是公安机关对原告在限定的场所内从事旅馆业的经营许可，属于对特定主体从事特定行业的许可类型。而李某珍及其后成立的三亚月某酒店管理有限公司并不属于该特种行业许可的经营管理单位，双方以签订《承包经营合同》的方式，约定原告将某酒店的相关经营场所和经营资质转让给李某珍及其后来成立的三亚月某酒店管理有限公司，并约定了相关费用和责任承担，按照《行政许可法》第八十条和《治安管理处罚法》第五十四条之有关规定，被告对李某珍使用的原告的特种行业许可证予以吊销符合法律规定。

五、被告作出的《行政处罚决定书》，程序合法。被告于2018年5月15日作出行政处罚决定后，当天电话、信息通知了原告的法人代表宁某，其表示第二天会过来取，直到2018年5月30日，原告委托律师吴昊才领取公安行政处罚决定书，根据《公安机关办理行政案件程序规定》之规定，程序合法。综上所述，被告作出的三公天(治安)行罚决字[2018]0737号《公安行政处罚决定书》，事实清楚，证据充分确凿，适用法律正确，处罚主体和对象正确，程序合法，处理适当。原告诉请要求撤销该《行政处罚决定书》，毫无任何事实和法律依据，不应予以支持，恳请依法驳回原告的全部诉讼请求。

被告三亚市公安局天涯分局向本院提供了作出具体行政行为的证据、依据：1、受案登记表。2、行政处罚告知笔录。3、行政案件权利义务告知书。4、询问笔录。5、营业执照复印件。6、承包经营合同书。7、证人诉讼权利义务告知书。8、询问笔录。9、接受证据清单。10、营业执照复印件。11、特种行为许可证复印件。12、企业机读档案登记资料。13、特行申报材料复印件。予以证明原告存在未到工商行政管理部门办理变更登记，未到特种行业许可证发证机关备案的事实，以及在实际经营的过程中李某珍存在未按规定登记旅客信息，超范围经营的违法行为。14、郑学坚的行政处罚决定书。15、景某行政处罚决定书。16、三亚月某酒店管理有限公司责令改正通知书。17、听证笔录。予以证明李某珍实际经营过程中未按规定登记旅客信息，经过相应的处罚，拒不改正，最终作出吊销特种行业许可证的行政处罚。18、微信截频2张，予以证明被告在作出处罚决定后已告知市公安局，市公安局当天将某酒店的系统进行停用。

经庭审质证，本院对当事人提供的证据作如下确认：被告、原告提交的证据均符合证据的客观性、合法性、关联性原则，本院予以采信，可作为认定本案事实的依据。

根据现有有效证据，查明以下事实：三亚某酒店位于三亚市海虹路，由原告三亚某酒店管理有限公司经营。2009年12月28日，三亚市公安局向原告核发了三公特旅字第206号《特种行业许可证》，特许原告经营范围为旅馆业，开业时间为2009年10月1日。2016年10月31日，原告与李某珍签订《三亚某酒店承包经营合同书》，将某酒店承包给李某珍经营，约定承包期限自2016年11月1日至2024年10月30日止，李某珍应于2016年11月15日前设立酒店管理公司经营。2017年3月起，李某珍以三亚月某酒店管理有限公司名义经营某酒店。此后原告多次向被告等相关部门投诉李某珍违规经营某酒店。李某珍承包经营某酒店后，对外一直以某酒店的名义经营。2018年4月10日，被告以原告2016年10月31日将某酒店承包给李某珍经营后，一直未到工商行政管理部门办理变更登记及未向特种行业许可证发证机关备案为由，对原告立案查处。

2018年4月13日，被告对原告进行行政处罚告知，告知原告拟对其作出行政处罚的事实、理由和依据，以及申辩、陈述和要求听证的权利。原告要求听证，被告于2018年5月8日举行听证会。2018年5月15日，被告对原告作出三公天（治安）行罚决字[2018]0737《三亚市公安局天涯分局公安行政处罚决定书》，认定三亚某酒店承包后一直未到工商行政管理部门办理变更登记及未向特种行业许可证发证机关备案，违反了《旅馆业治安管理办法》等国家有关规定，根据《治安管理处罚法》第五十四条第三款的规定，决定吊销三亚某酒店管理有限公司《特种行业许可证》。

2018年5月25日，被告将处罚结果报送三亚市公安局，三亚市公安局于当天关停了三亚某酒店的系统。2018年5月30日，原告委托代理人吴昊领取了行政处罚决定书，原告不服，诉至本院，请求撤销被告2018年5月15日作出的三公天（治安）行罚决字[2018]0737号《三亚市公安局天涯分局行政处罚决定书》，本案诉讼费用由被告负担。

另查明，2017年9月22日，三亚市公安局天涯分局凤凰派出所认定某酒店前台工作人员郑学坚不按规定登记住宿旅客信息，根据《治安管理处罚法》第五十六条的规定，对郑学坚作出三公天（凤凰）行罚决字（2017）1220号《三亚市公安局天涯分局行政处罚决定书》，决定对郑学坚罚款二百元。

2017年10月9日，三亚市公安局天涯分局凤凰派出所认定某酒店前台工作人员景某没有核实住宿旅客信息就给住宿旅客办理入住手续，根据《治安管理处罚法》第五十六条第一款的规定，对景某作出三公天（凤凰）行罚决字[2017]1341号《三亚市公安局天涯分局行政处罚决定书》，决定对景某罚款五百元。

2017年11月29日，被告对三亚月某酒店管理有限公司作出三天公（凤凰）责通字[2017]1129号《三亚市公安局天涯分局责令改正通知书》，以三亚月某酒店管理有限公司经营的某华东酒店的另外86间房间未经申报许可，擅自经营，营业执照上的经营单位名称三亚月某酒店管理有限公司，与特种行业许可证上的经营单位不一致，与公安治安信息系统上的名称不一致为由，根据《行政许可法》第八十条第一款第二项、《企业事业单位内部治安保卫工作条例》第十九条的规定，责令予以改正。

本院认为，根据《旅馆业治安管理办法》第四条的规定，经批准开业的旅馆，如有歇业、转让、合并、迁移、改变名称等情况，应当在工商行政管理部门办理变更登记后3日内，向当地县市公安局、公安分局备案。涉案某酒店已经批准开业，原告在经营涉案某酒店，以及李某珍在承包经营涉案某酒店过程中，一直都以某酒店的名称对外经营，期间未发生歇业、转让、合并、迁移、改变名称等《旅馆业治安管理办法》第四条规定的，必须在工商行政管理部门办理变更登记后3日内向当地公安机关备案的情形。

根据《旅馆业治安管理办法》第四条的规定，承包经营并不属于必须在工商行政管理部门办理变更登记和在当地公安机关备案的情形。被诉行政处罚决定以原告在涉案某酒店承包经营后未到工商行政管理部门办理变更登记，未向特种行业许可证发证机关备案，违反《旅馆业治安管理办法》的规定，证据不足，没有事实根据。并且，被诉行政处罚决定认定原告违反《旅馆业治安管理办法》的有关规定，只引用名称《旅馆业治安管理办法》，没有引用具体条文，给当事人依法维权和法院依法审查造成了障碍，已构成了适用法律不当，应认定被诉行政处罚决定适用法律错误。、

综上所述，被诉行政行为三公天（治安）行罚决字[2018]0737号《三亚市公安局天涯分局公安行政处罚决定书》，主要证据不足，没有事实根据，适用法律、法规错误，依法应予撤销。依照《行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项的规定，判决如下：

撤销被告三亚市公安局天涯分局2018年5月15日作出的三公天（治安）行罚决字第0737号《三亚市公安局天涯分局公安行政处罚决定书》。

案件受理费50元，由被告三亚市公安局天涯分局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。

审判长蔡智勇

人民陪审员梁海旺

人民陪审员徐雪波

二○一八年八月十五日

书记员廖少玲

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