新《公司法》最可怕的条款——第五十条之应对措施

新《公司法》第五十条规定了有限公司设立时股东的瑕疵出资担保责任，即有限责任公司设立时的股东需对其他股东的出资瑕疵承担连带责任。这里的连带责任为法定责任，不以股东的过错为要件，不因股东的约定而免除，也不受诉讼时效限制。对有限公司设立时的股东而言，可能因此面临较大的法律风险。

笔者认为，有限公司设立时的股东可以采取以下措施，降低可能的法律风险，维护自身利益：

一、合理设置首期出资额，满足公司设立后一段时间的基本经营需求即可。从注册资本认缴制改革以来，除了金融等小部分行业外，注册资本已无最低金额的限制，由股东自行确定。实践中，部分投资人认为注册资本金额越大越能体现公司的实力，反正“吹牛不上税”，注册资本金额设置过大，远超公司设立后的经营需求，确定注册资本金额时欠缺必要的理性和谨慎。殊不知，在有限公司设立时股东要为其他股东的瑕疵出资承担连带责任规则下，“吹牛”虽不上税但也可能要付出代价，甚至可能是沉重的代价——对其他股东出资瑕疵承担担保责任。从企业经营的角度看，通常对于资金的需求是随着企业经营的开展而逐步增加的。因此，有限公司设立时的注册资本金额大可不必太高，只需满足公司设立后一段时间的经营需求即可。公司设立时的注册资本金额较低，意味着股东嗣后即使需承担瑕疵出资担保责任，金额也较低，风险将相应降低。如公司后续经营中需要股东增加投入，按照法律和章程规定进行增资即可。

二、先设立一人有限公司，然后再进行股权转让。如有限公司设立时的股东对其他股东实缴出资的能力和意愿没有把握，那么也可以考虑由其先设立一人有限公司，然后再将股权按照约定的比例转让给其他股东。如此以来，有限公司设立时股东自然无需担心出资瑕疵担保责任。

三、不设立有限公司，改为设立股份公司。以往，由于法规的限制和人们的认知，我国投资者设立公司时大多选择设立有限公司，直接设立股份公司的比例较低。目前，有限公司和股份公司的规则已大幅趋同，且实践中普遍存在有限公司做大后，为上市或者其他目的而改制为股份公司，如投资者之间对公司的封闭性无特殊要求，可以考虑设立股份公司，甚至可以设立一人股份公司然后再进行股份转让。这样做还有一个好处，可以避免日后由有限公司改制威股份公司时可能发生的税务成本。

四、合理确定非货币出资财产的价格，最好进行资产评估。新《公司法》第五十条规定的有限公司设立时的股东承担出资瑕疵担保责任的情形之一是“实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额”。实践中，除了少部分出资的非货币财产存在活跃市场，公允价值容易确定外，大部分非货币财产出资的价格确定一直是个难题。2024年10月29日，财政部办公厅发布的《关于向社会公开征求财政部关于新公司法、外商投资法施行后有关企业财务处理问题的通知意见的通告》规定：“企业根据新公司法第四十八条规定，接受股东以实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等非货币资产出资的，应当进行资产评估，并作为设立或增资事项履行内部决策程序”。虽然该规定仍处于征求意见阶段，但却为有限公司设立时股东降低自身的风险提供了思路和指引：对股东用于出资的非货币财产进行资产评估，合理确定其价格，以免日后发生争议或者诉讼。

五、明确约定瑕疵出资的违约责任。虽然新《公司法》第五十条没有规定瑕疵出资股东的违约责任，但在《民法典》时代，思考公司法的相关问题应有体系化思维。违约责任主要由相关方的约定或者承诺而引发，如股东之间有明确的关于瑕疵出资的违约责任，那么按照《民法典》的相关规定，除非存在法定无效情形，否则约定有效，相关股东在出现出资瑕疵时需按约承担责任。明确约定瑕疵出资的违约责任有利于督促其他股东及时、足额缴纳出资，降低股东承担出资瑕疵担保责任的风险。但反过来说，如股东之间未对出资瑕疵约定违约责任，那么出资无瑕疵的股东后续很可能无法要求瑕疵出资股东承担违约责任，因为缺乏追责依据。

六、催缴、股东失权和减资。如有限公司设立后，设立时的股东发生出资瑕疵情形，股东也可以采取新《公司法》规定的催缴、股东失权和减资等手段，降低自身风险。此类措施属于事后补救措施，此时往往股东之间已发生争议，相关操作有时无法顺利进行。

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